Herr Professor Kersten, fangen wir ganz vorn an. Was ist ein Grundrecht?

Nach klassischem Verständnis sind Grundrechte Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Wenn der Staat beispielsweise in mein Recht auf Leben und Gesundheit, meinen Gleichbehandlungsanspruch oder meine Kunstfreiheit eingreift, dann kann ich mich auf diese Grundrechte berufen, damit der Staat dies unterlässt. Grundrechte sind also subjektive Rechte, die man geltend macht, um die eigene Freiheit und Gleichheit zu verteidigen.

Die meisten Konflikte um die Kunstfreiheit finden heute aber nicht zwischen dem Staat und seinen Bürger:innen statt, oder?

In autoritären Regimen und Diktaturen sind Eingriffe in die Kunstfreiheit an der Tagesordnung. Aber Sie haben vollkommen recht: In liberalen Demokratien ist der Staat sicherlich nicht mehr der primäre Gegner der Kunst und ihrer Freiheit. Hier kommt es vor allem zu Konflikten zwischen Privatpersonen um die Kunstfreiheit und ihre Grenzen, beispielsweise wenn sich vor den Zivilgerichten die Frage stellt, ob ein Kunstwerk das Persönlichkeitsrecht eines Menschen verletzt, der nun auf der Grundlage des Privatrechts, also des Bürgerlichen Gesetzbuchs, gegen das Kunstwerk vorgehen möchte. In diesen Fall wird eine weitere Funktion der Grundrechte relevant: Die Grundrechte bilden auch eine Wertordnung, die auf die ganze Rechtsordnung ausstrahlt, also auch auf das Privatrecht. Aus diesem Grund müssen nun Zivilgerichte, die den Fall an sich privatrechtlich zu entscheiden haben, bei der Auslegung und Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine grundrechtliche Abwägung zwischen der Kunstfreiheit einerseits und dem Persönlichkeitsrecht andererseits vornehmen.

Hätten Sie ein Beispiel?

Hier lassen sich zwei berühmte Leitentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nennen: zum einen die Mephisto-Entscheidung aus dem Jahr 1971. Gegenstand dieses Beschlusses war Klaus Manns Roman "Mephisto", dessen Hauptfigur Hendrik Höfgen auf den Bühnen des nationalsozialistischen Deutschland Karriere macht. "Vorbild" für die Romanfigur Höfgen war der Schauspieler Gustaf Gründgens. Dessen Erbe klagte gegen die Publikation von "Mephisto" in der Bundesrepublik – und bekam auch vor dem Bundesverfassungsgericht recht: Nach der Auffassung der Richter:innen kam dem postmortalen Persönlichkeitsrecht von Gründgens Vorrang vor der Kunstfreiheit zu. Auch in der zweiten großen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Kunstfreiheit, die sich auf den Roman "Esra" von Maxim Biller bezog, musste die Kunstfreiheit hinter das Persönlichkeitsrecht einer der beiden Beschwerdeführerinnen zurücktreten. In beiden Fällen hat die Kunst formal verloren, die Verfassungsbeschwerden wurden zurückgewiesen. Doch es gab zugleich eine ungewöhnlich hohe Anzahl an abweichenden Sondervoten, die Richter:innen waren sich also nicht einig. Man hätte also über beide Fälle mit sehr guten Argumenten auch zugunsten der Kunstfreiheit entscheiden können und, jedenfalls meiner Auffassung nach, auch müssen. In gewisser Weise wurde die Kunstfreiheit durch diese beiden Entscheidungen allerdings auch gestärkt, weil Karlsruhe die Bedeutung der Kunstfreiheit als Grundrecht für den ganzen Lebensbereich Kunst und für unsere Gesellschaft insgesamt verfassungsrechtlich voll entfaltet hat.

Das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe © Tobias Helfrich CC BY-SA 3.0

Das müssen Sie erklären.

Das Bundesverfassungsgericht hat insbesondere klargestellt, dass man Kunst nicht abschließend definieren kann, weil sie sich ständig weiterentwickelt. Das Gericht behilft sich stattdessen mit drei Kunstbegriffen. Da wäre der formale Kunstbegriff: Etwas ist Kunst, einfach weil sich jemand tradierter Formen bedient, also ein Bild malt, ein Gedicht schreibt oder ein Stück aufführt. Dann gibt es den materiellen Kunstbegriff: Etwas ist Kunst, weil jemand seine eigenen Erfahrungen, Eindrücke oder Erlebnisse in einer ästhetischen Formensprache verarbeitet. Und dann gibt es noch einen offenen Kunstbegriff, der alles umfasst, was im ästhetischen Bereich einen fortgesetzten Interpretationszusammenhang eröffnet.

Das klingt in der Tat so, wie man es sich vorstellt, wenn Juristen sich mit Kunst befassen.

Wenn ich zusammen mit Kolleg:innen aus der Kunstgeschichte und den Literaturwissenschaften Seminare zu aktuellen Fragen der Kunstfreiheit anbiete, lachen die Studierenden der Kunstgeschichte und der Literaturwissenschaft auch immer über diese Definitionen. Aber dann stellt sich meistens heraus, dass die auch keine anderen haben. Diese Bestimmungen mögen zwar etwas naiv klingen, aber dem Verfassungsgericht geht es ja gerade darum, den Kunstbegriff möglichst weit zu fassen. Es hat auch festgestellt, dass sich nicht allein Künstler:innen auf die Kunstfreiheit berufen können. Nicht nur der Autor, die Regisseurin und das Ensemble sind also geschützt, sondern das ganze Theater. Der Wirkbereich reicht bis zum Programmheft und zu den Plakaten, die ein Stück bewerben. So werden Werk- und Wirkbereich der Kunst garantiert, um die Kunstfreiheit möglichst umfassend zu gewährleisten.

Wie blicken Gerichte auf Kunstwerke?

Das ist eine theoretisch wie praktisch schwierige, ja heikle Frage. Denn zunächst verbietet die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantierte Kunstfreiheit jede Form des staatlichen Kunstrichtertums: Der Staat, und damit auch Richter:innen, dürfen konkrete Kunstwerke nicht als gut oder schlecht bewerten, also nicht über deren künstlerisches Niveau befinden. Andererseits müssen Richter:innen im Streitfall aber ein konkretes Kunstwerk auch interpretieren, um überhaupt eine Abwägung, beispielsweise mit dem Persönlichkeitsrecht, vornehmen zu können. Es ist also ein sehr schmaler Grat, auf dem Richter:innen hier grundrechtlich balancieren müssen. Das argumentative Konzept, mit dem sie versuchen, die Balance zu halten, ist die so genannte "kunstspezifische Betrachtungsweise" eines Kunstwerks. Dies bedeutet: Die Richter:innen müssen sich auf das Kunstwerk einlassen und es gewissermaßen "kunstfreundlich", also vor allem anhand von kunsteigenen Kriterien, "betrachten".

Können Sie das an einem Beispiel erläutern?

Was die "kunstspezifische Betrachtungsweise" genau meint, lässt sich an der Kunstgattung der Satire gut verdeutlichen. So hatte das Bundesverfassungsgericht beispielsweise über eine Karikatur zu entscheiden, die Franz Josef Strauß als ein Schwein darstellt, das mit einem anderen Schwein kopuliert, das wiederum eine Richterrobe trägt. Wenn man das Bild für bare Münze nähme, wäre die Sache klar. Hier wird ein Mensch mit einem Tier gleichgestellt und dann noch in einem sexuellen Kontext, was unmittelbar zu einem Verbot führt. So hat das Bundesverfassungsgericht dann im Ergebnis zwar auch entschieden. Doch zugleich hat es klargestellt, dass bei der Satire eine kunstspezifische Prüfung auf die Übertreibung als kunstprägendes Merkmal Rücksicht nimmt: In der Karikatur von Franz Josef Strauß ging es nicht um die Gleichsetzung von Mensch und Tier, sondern es handelte sich um eine künstlerische Übertreibung, um in Form einer Satire einen vom Künstler wahrgenommenen Distanzverlust von Macht und Justiz zu kritisieren. Auch diesen Fall hätte man bei Anwendung der "kunstspezifischen Betrachtungsweise" also mit guten Argumenten anders als das Bundesverfassungsgericht entscheiden können.

Von hier ist es nicht weit zu Jan Böhmermann und seinem Schmähgedicht. Unlängst hat das Bundesverfassungsgericht dessen Klage abgewiesen.

An dem Fall ist einiges bemerkenswert. Es gibt inzwischen drei Entscheidungen. Das Landgericht Hamburg hat den Text noch ganz klassisch geprüft und ist zu der Auffassung gelangt, es handele sich bei dem Gedicht um eine Satire und damit um Kunst. Die Richter:innen halten ausdrücklich fest, dass eine Niveauprüfung des Gedichts nicht stattfinden dürfe, was ja ganz dem grundrechtlichen Verbot des staatlichen Kunstrichtertums entspricht. Damit fiel das Gedicht unter den Jan Böhmermann beim Deutscher Fernsehpreis 2018 © Superbass / CC-BY-SA-4.0Schutzbereich der Kunstfreiheit. Doch das Landgericht sah die Grenzen der Kunstfreiheit durch den größten Teil des Gedichts nicht als gewahrt an, die es, wie immer im Fall der Satire, in der "kunstspezifischen Betrachtungsweise" weit fasst. Die Richter:innen sahen das Persönlichkeitsrecht des türkischen Staatspräsidenten als verletzt an. Dabei stellten die Richter:innen insbesondere auf die menschenverachtenden Stereotypen ab, die das Schmähgedicht enthält. Deshalb hatte Herr Böhmermann nach Auffassung des Landgerichts die Grenzen der Kunstfreiheit überschritten.

Und die nächste Instanz?

Die nächste Instanz, das Hanseatische Oberlandesgericht, hat zwar bestätigt, dass es sich bei dem Schmähgedicht um Satire handelt, diese aber nicht unter die Kunstfreiheit, sondern unter die Meinungsfreiheit gefasst. Bei dem Gedicht dominiere, so die Richter:innen, der Meinungskampf. Es handle sich nicht um Kunst, weil Herrn Böhmermann keinen Anspruch erkennen lasse, das angesprochene Geschehen und seine Verarbeitung auf eine höhere Ebene zu heben. Das Gedicht und seine Präsentation sei letztlich nicht durchdacht und verharmlose darüber hinaus – "sicherlich unbewusst", wie es in der Urteilsbegründung heißt – den blutigen Mordanschlag auf die Redaktion des Pariser Satiremagazins "Charlie Hebdo" und dessen Folgen.

Das Gedicht war also, salopp gesagt, zu schlecht, um als Kunst durchzugehen?

Ja, darauf läuft es letztlich hinaus. Es scheint so, als sei das Hansatische Oberlandesgericht davon ausgegangen, das Schmähgedicht habe nicht die für die Kunstbetrachtung vorgesehene "Schöpfungshöhe" erreicht. Aus meiner Sicht handelt es sich hierbei um einen klaren Verstoß gegen das Verbot des staatlichen Kunstrichterums und einen vollkommenen Ausfall der verfassungsrechtlich gebotenen "kunstspezifischen Betrachtungsweise". Dies wird auch noch einmal dadurch deutlich, dass die Richter:innen Herrn Böhmermann eine "sicherlich unbewusste" Verharmlosung des Attentats auf "Charlie Hebdo" unterstellen. Das lässt einen verfassungsrechtlich schon ziemlich sprachlos zurück.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde von Jan Böhmermann gegen die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts dennoch abgewiesen.

Ja, und das ohne jede Begründung. Ich gestehe offen, dass ich persönlich fest davon ausgegangen war, dass die Entscheidung des Hansatischen Oberlandesgericht in Karlsruhe aufgehoben würde. Aber so kann man sich irren. Über die Motive der Karlsruher Entscheidung kann man nur spekulieren: Wenn ich es recht gelesen habe, lagen dem Bundesverfassungsgericht auch Gutachten und Stellungnahmen vor, was sehr dafür spricht, dass die Richter:innen sich nicht einig waren. Doch jenseits dieser Spekulation stellt sich die Frage, wer den Rechtsstreit um das Schmähgedicht nun gewonnen und wer ihn verloren hat.

Inwiefern?

Juristisch gesehen hat Herr Böhmermann ihn verloren, sein Gedicht wurde verboten. Doch zugleich ist dieses Verbot faktisch nicht durchsetzbar, denn die beiden Urteile, die das Schmähgedicht wiedergeben, ja sogar teilweise Zeile für Zeile interpretieren, werden weiter über die juristischen Internetplattformen verfügbar sein. Das führt zu einer ganz zentralen Frage: Ist ein effektives Verbot von Kunst in der digitalen Gesellschaft überhaupt möglich?

Jan Böhmermann wurde in der heißen Phase des Skandals massiv bedroht. Auch andere Künstler:innen kennen Einschüchterungen. Vor allem Rechtsradikale versuchen Kultureinrichtungen in ihrer Arbeit zu behindern, indem sie Veranstaltungen stören oder sogar Anschläge auf Gebäude verüben. Handelt es sich hierbei um Anwendungsgebiete der Kunstfreiheit?

Man würde solche Fälle zunächst einmal nicht allein als Angriffe auf die Kunstfreiheit bewerten. Vielmehr greifen Straftatbestände ein. Wird etwas zerstört, handelt es sich um Sachbeschädigung, wird eine Veranstaltung gestört, um Hausfriedensbruch. Bei Anschlägen auf Gebäuden stehen gegebenenfalls auch Kapitaldelikte im Raum. Anders wäre die Sache gelagert, wenn eine künstlerische Einrichtung immer wieder betroffen wäre und deren künstlerische Arbeit beständig behindert würde. Dann könnte man den Staat auch ganz spezifisch zur Ausübung seiner grundrechtlichen Schutzpflicht für die Kunst aufrufen.

Viele Künstler:innen fürchten, die AfD könnte eines Tages Teil einer Landesregierung werden. Würde die Kunstfreiheit den Kulturbetrieb vor dem Einfluss der Partei schützen?

Wenn die AfD in diesem Fall bestimmte Kunst verbieten würde, wäre das ein klarer Verstoß gegen die Kunstfreiheit und verfassungswidrig. Anders sieht die Sache aus, wenn sie die Kulturförderung umstellen würde, wenn es also um den Haushalt und Fragen der Finanzierung ginge. Da lässt sich immer leicht argumentieren, dass das Geld eben für etwas anderes gebraucht werde.

Das Zentrum für politische Schönheit bei ihrer Aktion "Bergungsarbeiten auf Lethe" © Lara Wilde ZPS / CC BY-SA 3.0 de

Die AfD ihrerseits beklagt immer wieder ihre negative Darstellung in Theatern und fordert Subventionskürzungen staatlicher Einrichtungen, die sich gegen Rechts positionieren. Auch die Münchner Kammerspiele kamen 2018 in Konflikt mit der CSU, als das Haus zur Teilnahme an einer Demonstration aufrief. Wie neutral muss staatlich geförderte Kunst sein?

Prinzipiell muss man zwischen dem Kunstwerk und der Institution unterscheiden. Die Kunst ist frei. Ein Theaterstück darf gegen die AfD gerichtet sein. Insofern gelten die allgemeinen Schranken der Kunstfreiheit, wie beispielsweise das Persönlichkeitsrecht. Staatliche Institutionen hingegen haben einen festgeschriebenen Widmungszweck: ein staatliches Theater beispielsweise, Theaterstücke aufzuführen. Das Theater kann diesen demokratisch gesetzten Widmungszweck nicht einfach umdefinieren und sagen: Wir sind jetzt ein Anti-AfD-Theater. Das würde das parteipolitische Neutralitätsgebot staatlicher Institutionen verletzen. Aber selbstverständlich bleibt es auch staatlichen Institution, also zum Beispiel einem staatlichen Theater, vollkommen unbenommen, sich für die Menschenwürde und gegen Rassismus, für Toleranz und Demokratie zu engagieren. Denn dies sind Verfassungswerte, die wiederum alle staatlichen Institutionen und eben auch staatliche Theater verpflichten. Darüber hinaus bleibt es den Schauspieler:innen selbstverständlich völlig unbenommen, Bündnisse gegen Rechts zu unterstützen. So wie auch die Theater entsprechende Stücke für ihren Spielplan auswählen dürfen.

Artivistische Gruppen wie das das Zentrum für Politische Schönheit oder Peng! berufen sich in ihren politischen Aktionen auf die Kunstfreiheit. Haben diese Gruppen juristisch Vorteile gegenüber Aktivist:innen, die ausschließlich als politische Akteure in Erscheinung treten?

Tatsächlich unterscheidet sich die Kunstfreiheit von anderen Grundrechten. Die Kunstfreiheit kann nur verfassungsimmanent beschränkt werden, also durch andere Verfassungsrechte und Verfassungsgüter, wie etwa das Persönlichkeitsrecht. Mit anderen Worten: Die Grenzen der Kunstfreiheit werden ausschließlich auf der verfassungsrechtlichen Ebene verhandelt und bestimmt. Demgegenüber unterliegt beispielsweise die Meinungsfreiheit den Schranken der allgemeinen Gesetze, sodass gegebenenfalls direkt das Strafrecht greift. Wenn Aktivist:innen größtmögliche Freiheit in Anspruch nehmen wollen, können sie ihre Kritik mit künstlerischen Mitteln ausüben.

Artivist:innen stehen immer wieder in der Kritik, dass sie ihre politischen Aktionen nur juristisch absichern wollen.

Diese Kritik impliziert ja schon fast einen Rechtsmissbrauch. Als wäre in einem liberalen Verfassungsstaat etwas daran verwerflich, die Kunstfreiheit aus bestimmten Gründen in Anspruch zu nehmen. Diese Motive spielen bei der Bewertung aber gar keine Rolle. Man muss eben überlegen, was man machen und auf welche Grundrechte man sich dementsprechend berufen will. Wenn eine Aktivistin etwas gegen Nazis unternehmen will, könnte sie eine öffentliche Rede halten und so die Meinungs- und Versammlungsfreiheit in Anspruch nehmen. Oder sie entscheidet sich für die Kunst, weil diese ihr einen größeren Freiheitsraum gewährt. Beides wäre völlig legitim und vor allem völlig legal. Sie muss dann allerdings auch wirklich Kunst machen, wenn sie sich auf die Kunstfreiheit berufen will.

Jens Kersten studierte Rechtswissenschaft in Heidelberg, Leeds (GB) und Bonn. Er unterrichtet Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität München. Seine Forschungsschwerpunkte liegen in den Bereichen Biomedizin und Recht, digitale Governance und Demokratie sowie Natur und Gesellschaft im Anthropozän.